法律移民 简析中小企业投资美国的法律风险

简析中小企业投资美国的法律风险

中国企业已经进入了在全球配置资产的新时代,美国是中国企业投资的最热点国家之一,根据贝克•麦坚时国际律师事务所(Baker & McKenzie)和荣鼎咨询(Rhodium Group)的一份报告,2015年中国国有企业和民营企业在美国投资了150亿美元,创历史新高。中国企业在美国不仅仅有大手笔的投资, 中小企业的中小规模投资也日趋增多。面对美国这一全新的市场,中小企业在进军美国的同时需要注意哪些最常见的法律风险?这正是本文即将分析的问题。 

国内审批风险

国内企业赴美国投资, 需要符合国家关于对外投资的一般性规定, 这其中涉及了一系列的审批要求。 对于赴美投资的中小企业来说, 下列国家机关有权力对企业的对外投资有审批权。

发展与改革委员会

2014年,国家发改委出台了《境外投资项目核准和备案管理办法》,中方投资10 亿美元以上的境外投资项目,以及涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目(无论其投资金额),应由国家发改委核准。中方投资额20 亿美元及以上,同时涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目,由国家发改委提出审核意见报国务院批准。虽然对中小企业来说, 投资额达到国家发改委审批规模可能性不大,但是各地发改委有和国家发改委类似的规定,比如上海市,其发改委的权力清单中有一项明确列明了“对境外投资项目的初审转报及备案”, 所以中小企业的对美投资必须要报当地发改委的批准或备案。

商务部门

国内企业还需要根据对外投资项目的具体情况向相应级别的商务部门申请核准。商务部的最新规定主要采用备案制,根据2014年9月商务部发布的的《境外投资管理办法》的规定,对于境外投资项目,境内投资主体必须向商务部或省级商务部门提交详细的项目背景材料(包括申请表、境内投资主体的营业执照和投资决议、境外新设企业具体情况说明、章程和相关协议)。美国不属于敏感国家, 所以,只要赴美投资的行业不属于敏感行业,只需报国家商务部和地方省级商务主管部门备案。如果涉及敏感行业,才需要商务部门的核准。所谓敏感行业, 一般指我国限制出口的产品和技术的行业、影响一国(地区)以上利益的行业。如果是核准,商务部还会征求我驻外使(领)馆(经商处室)意见。

外汇管理部门

中小企业在获得了发改委和商务部门的批准之后,下一步是报国家外汇管理局申请兑换大宗外汇。根据国家外汇管理局发布的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》,国内企业在获得商务部门对境外投资项目的核准之后,应当向其所在地的外汇局办理境外直接投资外汇登记。外管局审核之后,如果同意,则向境内机构颁发境外直接投资外汇登记证。完成外汇登记后,获准进行境外投资的企业可以在指定银行办理境外直接投资资金汇出手续。外管局的审批周期一般为3到4个月。2016年以来, 国家为了阻止外汇外流,加大了审批的严格度,这就需要企业对外投资的项目要真实,企业提交的材料要完整,可信,以求提高审批的成功率。

美国政府的监管风险

美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the US)对赴美投资行驶审查权,中国如果收购美国公司的控制权, 并且目标公司可能涉及到美国国家安全,那么该交易必须要报批审查。潜在的威胁美国国家安全的项目包括军工企业、军用科技、国家重要设施、影响国家安全的重要科技、美国的重要能源设施和需求、项目与国家安全或机密机构离得太近、网络安全、无线通讯安全等项目。

典型的案例是三一重工并购美国风电项目。 Ralls公司是三一重工于2010年在美国注册的一家子公司,2012年3月,Ralls公司收购了美国俄勒冈州的一个风电项目, 并取得了该项目建设的所有审批和许可,Ralls公司原定在俄勒冈州一处军事基地附近兴建四个风能发电场。 但是2012年7-9月,奥巴马政府却以“对美国国家安全造成威胁或者不利的行动”为由,禁止Ralls公司在军事基地附近兴建四座风力发电站,造成三一重工重大损失。

另外, 美国作为世界警察,经常单方面对某些国家进行制裁, 比如对朝鲜的制裁。如果中国公司触犯了美国对朝鲜的制裁规定,和朝鲜有密切经济联系,该公司会被美国列入制裁名单, 其赴美投资当然也会受到不利影响。

项目本身风险

一般来说, 投资或者收购一个项目,因为双方存在严重的信息不对称,投资人需要聘请律师或者其他专业机构做一个详尽的尽职调查。尽职调查的主要目的是查明关于目标公司的所有可能影响交易的有用信息,最常见的信息是:目标公司的资产是否有抵押?公司负债状况如何?公司的知识产权是否存在争议?项目所涉及的行业美国政府是否有特殊规定?等等。

近期发生的中国高铁在美投资受阻就是一个典型案例:总体来说, 美国是一个对外资非常开放、友好的国家,但是在某些特定行业,美国也实行贸易保护主义。中国高铁积极实施“走出去”的战略,参与投资美国拉斯维加斯到洛杉矶的高铁项目,但是在已经投入相当数量前期资金的情况下近日被美国合作方通知取消合作项目,其给出的理由就是美国政府规定在美国境内运营的高铁列車必须在美国本土制造,中国投资方无法做到这一点。美国政府的这一规定已经出台多年, 中方在谈判时没有注意到这一点,在合同中也没有把这一风险排除掉,从而被美国合作方抓住把柄。

美国法律文化和制度的风险

美国是一个好诉的国家。美国有全世界最为庞大的律师队伍,同时,客观上由于惩罚性赔偿(punitive damage)和风险代理制度的存在,使得普通人打官司的成本相对较低, 而律师如果胜诉后获利很高。这一特点造成了美国大量诉讼,尤其是针对大公司为被告(deep pocket)的案件很多。

 

美国不仅诉讼数量多,诉讼过程的耗时也比较长,尤其是证据的收集和互换范围很广,取证方式很多,诉讼费用也比较高。

 

针对美国的好诉文化, 国内企业可以考虑的对策可以有:1. 在合同中约定争议解决办法是仲裁而非诉讼, 排除诉讼的可能性;2. 在合同中约定合同的管辖权不在美国, 从而避免美国冗长的诉讼过程,不过这要视具體情況和合同性质而定;3.在签订合同、审查合同时最好有专业律师陪同,从而在源头上防止未来风险的发生。

 

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蔡旌明律师,法学博士,曾经担任雅虎公司的内部资深法律顾问。他的法律专长侧重于公司法,商业诉讼,及商业投资移民。 在中国业务方面则包括中国国营及民间企业在美设立跨国公司,雇佣执行高管, 公司常年法律顾问。他曾成功代表过雅虎(Yahoo!),英特儿(Intel),诺基亚 (Nokia),海信(HiSense),富国银行 (Wells Fargo Bank),美国网讯公司(Webex), 裕隆集团,蓝驰创投 (Blue Run Venture), 中国苏州工业园区(Suzhou Industrial Park),加州圣何塞芭蕾舞团 (Ballet San Jose)等著名企业,社区团体, 以及众多的中小企业和个人。

吴迪律师,先后毕业于南京大学,北京大学,美国密苏里大学,获得文学学士,法律硕士,法学硕士学位。曾经就职于芝加哥美洲银行(Bank of America)证券信托部。吴律师拥有加州律师执照以及中国司法职业资格。

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